“特定关系人”和“关系密切的人”解析 

　 【基本案情】 

　　案例一    角某，中共党员，某县教育局局长。2016年9月，角某为其高中同学李某（某软件开发公司经理）女儿违规择校提供帮助。后角某将其妹妹安排在李某公司，月薪2000元，不实际工作却领取工资，至案发时共领取3万元。 

　　案例二     佟某（佟小某哥哥），中共党员，某县发改局局长。佟小某，该县某民营公司经理。佟小某的朋友肖某系某商场经理，该商场无零售烟草专卖许可证，却经营相关业务。2016年10月，肖某被县工商局查扣300条香烟。佟小某找该县工商局局长纪某（另案处理）求情，纪某违规将香烟返还肖某。事后，肖某送给佟小某3万元。佟某对这件事不知情。 

　　【处理建议】 

　　案例一中，角某利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求请托人以安排工作为名，行获取不当报酬之实，依据最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年《意见》）第六条关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题的规定，涉嫌受贿犯罪。 

　　案例二中，佟小某是与国家工作人员佟某关系密切的人，根据刑法第三百八十八条之一的规定，他利用佟某职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不当利益、收受财物，涉嫌利用影响力受贿犯罪。 

　　【评析意见】 

　　两个案件中，对相关人员的定性归责没有分歧。关键是对案例一中“特定关系人”与案例二中利用影响力受贿罪犯罪主体“关系密切的人”如何准确界定。2007年《意见》中规定了“特定关系人”“共同利益关系人”两个概念。刑法第三百八十八条之一就利用影响力受贿行为规定了“关系密切的人”的概念。对于上述三个概念，立法机关和司法机关没有给出具体认定标准。三个概念间有何关系、如何认定？ 

　　（一）“特定关系人”解析 

　　2007年《意见》给出了“特定关系人”的概念，即与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。特定关系人就是有共同利益关系的人，认定是否属于特定关系人，关键在于是否与国家工作人员有共同利益关系。特定关系人主要有三种形式：近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。 

　　笔者认为，对“特定关系人”的认定应注意以下几个方面：关于近亲属认定问题。根据最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 

　　关于对“其他共同利益关系的人”认定问题。对于共同利益关系的理解和把握的重点，就是共同利益关系主要是指经济利益关系。纯粹的同学、同事、战友关系，没有共同经济利益关系交叉，不属于上述共同利益关系。同时，共同利益关系不限于共同财产关系，经济利益包括财产利益和财产性利益。 

　　2007年《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”因此，只要共同利益关系人接受相关贿赂，就可认定国家工作人员构成受贿。 

　　（二）“关系密切的人”解析 

　　刑法就利用影响力受贿行为规定了“关系密切的人”的概念，但并未给出具体认定标准。那么“其他与该国家工作人员关系密切的人”包含哪些人？如何认定“关系密切”？ 

　　刑法指出“关系密切的人”包含国家工作人员的近亲属和其他与国家工作人员关系密切的人两种。国家工作人员的近亲属容易理解，“其他与国家工作人员关系密切的人”应该理解为，这些人可以间接及以特殊方式对国家工作人员行为、决定施加影响。实践中主要表现为以下几种常见的关系：血缘关系、亲属关系、情妇（夫）关系、同学战友关系、老朋友关系、同事上下级关系、老乡关系等。这些关系可以单独存在，也可交叉存在。 

　　笔者认为，“特定关系人”是司法解释规定的概念，而“关系密切的人”存在于刑法具体条款。因此，“关系密切的人”范围大于“特定关系人”。 

　　笔者认为，可从三个方面认定关系密切。首先，从关系密切的人角度，其对与国家工作人员关系自我供述关系密切，并有相关证据证明。其次，从行贿者及被利用的其他国家工作人员角度讲，他们知道“关系密切的人”与国家工作人员有同学、战友、上下级等关系，对国家工作人员具有特殊影响力。再次，从国家工作人员角度讲，承认其与“关系密切的人”的关系密切，但需要证据证明，比如经常相聚及单独会面等。 

收受财物后“退还或上交”是否影响定罪 

　　【基本案情】 

　　被告人甲，原系A省B市市委常委、政法委书记。2006年2月，B市政法委拟推荐干部到下辖某县任政法委书记，在该市政法委工作的乙向甲提出想去任职，甲应允。后B市政法委推荐乙到该县任政法委书记。乙为表示感谢并请甲在市委常委会研究时继续帮忙，送给甲1万美元。2006年6月，B市市委书记丙因受贿被查，甲害怕其受贿事实败露，将1万美元退给乙。因市委主要领导被查，市委常委会也未研究乙的任职事项。2006年9月，甲也因受贿被查。经查，在B市市委领导班子腐败窝案中，甲、乙的行受贿事实与丙等人的罪行无关联。 

　　【分歧意见】 

　　第一种意见认为，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”甲在市委班子腐败窝案发生后退款，系因关联人被查而退款，应认定为受贿罪。 

　　第二种意见认为，甲因丙被查而退款，但二者受贿罪行无关联，甲属案发前主动退还，且退还与收受时间相隔不久，可认定为“及时退还”。根据《意见》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”故该笔事实不构成受贿罪。 

　　【评析意见】 

　　第一种意见认定甲的行为构成受贿罪正确，但司法解释适用不当。该意见认定甲因关联人丙被查，为掩饰罪行而退还受贿款，系认定事实错误。甲仅因同事丙被查而退还贿赂款，不适用《意见》第九条第二款之规定。该款所规定的“关联人、事”，是指与行为人受贿行为相关而可能使其罪行败露，并不仅指与行为人有同事关系等。 

　　第二种意见认定甲的行为不构成受贿罪错误。甲虽在案发前退还贿赂款且退还与收受间隔时间不长，但《意见》规定的“及时退还”并不是超越犯罪构成的出罪标准。甲接受请托并收取财物，对国家工作人员的职务廉洁性造成实质侵害，已构成受贿罪。后退还赃款，系犯罪既遂后为掩饰罪行的退赃行为，不属于《意见》第九条第一款规定的“及时退还或者上交”。 

　　本案关键在于，准确把握刑法条文与司法解释的逻辑关系，正确解读司法解释的相关出入罪规定。 

　　（一）如何理解《意见》第九条第一款“及时退还或者上交”不认定为受贿罪的出罪规定？ 

　　第一种观点认为，收受财物后及时退还或上交，表明行为人主观上没有受贿故意，不符合受贿罪构成要件，不认定为犯罪。第二种观点认为，收受财物后及时退还或上交，不仅包括主观上没有受贿故意情形，还包括先前虽有受贿故意，但在案发前真诚悔罪、主动退赃的情形。在后种情形下，如行为人无实际谋利行为等，可不以犯罪论。 

　　笔者赞同第一种观点。首先，从法律位阶看，刑法是认定罪与非罪的基本标准，司法解释不能超越刑法界限框定罪与非罪，其就具体问题设定的出入罪规定应受刑法关于犯罪构成的制约。《意见》规定的“及时退还或者上交”，并不是超越犯罪构成的出罪标准，而是辅助主观要件判断的依据。由于在该情形下受贿故意难以认定，才不以受贿罪论处。 

　　其次，从文意解释来看，“及时退还或者上交”难以承载框定“罪域”的功能：一是“及时”系副词，非精确的时间标准，只应将其视为否定受贿故意的客观情形之一。如国家工作人员遇到出差等客观因素，待原因消失便立即退交贿赂款，不能认定有受贿故意。二是“退还或者上交”并不能逆向阻却犯罪构成，如前行为已符合受贿罪构成要件，则退交仅是事后退赃行为，不影响受贿罪的成立。 

　　再次，从法律的公平性看，刑法并不以犯罪后立即退赃作为出罪条件，否则，会放纵贿赂犯罪，使心存侥幸者受贿后伺机观望，不利于打击和预防。 

　　（二）如何理解《意见》第九条第二款“为掩饰犯罪而退还或者上交”仍认定受贿罪的入罪规定？ 

　　第一种观点认为，该款强调“为掩饰罪行而退交赃款”应认定为受贿罪，并以“因关联人、事被查处而退交赃款”为示例作出的入罪规定。第二种观点认为，该款是针对“因关联人、事被查处而退交赃款”这一特殊情形的入罪条款，对于因其他事由而退款的，法无明确的入罪规定，不认定为受贿罪。 

　　笔者同意第一种观点。从逻辑上看，犯罪行为具有不可逆性，既遂后不能重来。从犯罪规律看，行为人为掩饰罪行而“非主动退赃”的诱因很多，“因关联人、事被查处”仅是诱因之一。甲因同事被查退交赃款，不影响犯罪构成。 

　　综上所述，对司法解释的理解与适用，必须紧密结合刑法条文。司法解释规定的“为掩饰犯罪而退还或者上交”与“及时退还或者上交”，系从正反两方面框定受贿罪的主观故意。前者以行为已构成受贿罪为前提，列举“不及时退还不阻却故意”的部分情形；后者以行为自始不构成犯罪为根据，表明“及时退还”与“无受贿故意”的等价关系。同时，二者相互排斥，不存在“为掩饰罪行”而实施的“及时退还”。